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违法所得没收程序的域外借鉴与比较
 

违法所得没收程序的域外借鉴与比较

 

 

叶金栋 

 

 

[内容摘要]  为更严厉地打击时下日益猖獗的贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪、保护国家财产免于流失我国在2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中新增"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序"简称"违法所得特别没收程序",对因犯罪嫌疑人、被告人长期逃匿或死亡而处于失控状态的涉案财产进行追逃这一规定填补了我国在刑事诉讼方面没收制度的空白,并为日后根据国际“互认”原则在海外承认并执行我国没收的裁决创造了最有利的条件。但从现行的规定来看,违法所得的没收程序依然存在程序定性不明、证据采用标准不清等问题,由此势必引发对该程序的证明责任分配、证明标准设定以及权利救济途径等重要程序机制的混乱本文拟参考外国对违法所得的处理,结合我国立法与司法实践,阐述违法所得没收程序的特点,与域外国家对没收制度的规定进行比较,分析当前违法所得没收程序存在的问题并对完善我国违法所得特别没收程序的运行模式等提出意见和建议。

 

[关键词]  违法所得没收程序 域外比较  财产范围 第三方托管

 

 

一、违法所得特别没收程序的内容解读

 

违法所得特别没收程序不同于普通刑事判决的最显著特点是与犯罪嫌疑人、被告人的刑事判决独立开来,而只对犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产的进行裁决的刑事诉讼程序。从程序的设计来看,违法所得特别没收程序是刑事诉讼程序但却并不裁决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,而是只对犯罪嫌疑人、被告人所犯案件中的涉案财产进行裁决处理的程序。因此,对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其产生的孳息的没收,并不必须以对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑为前提,因而该程序适用于在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形下对涉案财产的归属进行裁决。此程序对违法所得及其孳息、违禁品、供犯罪使用的财产的没收与对犯罪嫌疑人、被告人刑事审判的分离,可以解决以下难题:

 

第一,解决了因犯罪嫌疑人、被告人死亡或长时间逃匿不到案而导致的刑事程序终止或中止而造成的涉案财产悬而未决而不能得到有效处理的问题。在没有规定违法所得特别程序前,我国对于犯罪嫌疑人、被告人财产的处理只能根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第175条的规定:对涉案财产的处理应在作出刑事判决的同时作出,而没有判决的的情况下,依法不能处置涉案财产。但在违法所得特别没收程序适用后,对案件涉案财产的处理并不必须在犯罪嫌疑人、被告人得到刑事判决后才能进行,这就使犯罪嫌疑人、被告人本人的犯罪行为是否已经事实清楚,证据确实充分并不是该程序重点审查的对象,对涉案财产是否是犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其孳息才是特别没收程序关注的内容。因此,人民法院在适用违法所得特别没收程序时只须有足够证据证实该财产是涉案财产即可作出裁定,这就解决了犯罪嫌疑人、被告人死亡或长时间逃匿不到案而导致的刑事程序终止或中止而造成的涉案财产悬而未决而不能使涉案财产得到及时快速处置的问题,而至于何为足够证据,下文再详细论述。当然,违法所得、涉案财产与犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任之间并不是完全平衡的两条直线。一般地,违法所得的财产本身就是犯罪的构成要件,或证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪时的主观故意的重要证据。若只强调二者的分离,可能会影响对涉案财产的正确认定。

 

第二,处分涉案财产须通过审判程序裁决。违法所得特别没收程序虽然说只对涉案财产进行处分,与犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任没有直接关系,但因触及相关当事人以及集体乃至国家重大的财产利益,无论是刑事诉讼法正文还是后面出台的司法解释,对此都采取了十分谨慎的态度,规定了相对详备的审判程序。首先,法律条文未继续根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第294条第二款的规定采取 “经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定”的书面审理方式,而采取了法庭审理的方式。一般地,法庭审理方式是检察院申请,中级法院审理,允许多方当事人参与的方式。其次,违法所得特别没收程序为防止遭受他人破坏毁损、不法转移、贬损价值可根据不同形式的财产状况采取查封、扣押、冻结相结合的措施。再次,还规定了适用违法所得特别没收程序的救济措施,即对于法院作出的没收违法所得及其孳息、违禁品、供犯罪所使用的财物的裁定可以提出上诉、抗诉甚至是在犯罪嫌疑人、被告人重新到案后提起回转程序,对案件进行重新审理。 

 

第三,注重对利害关系人合法财产利益的保护。一般地,在适用违法所得特别没收程序中的涉案财产,都会有一部分涉及社会上利害关系人的合法利益,还有一部分会关乎犯罪嫌疑人、被告人自己与其近亲属的财产权的划分。如果完全忽视他们对于涉案财产的请求权,将会导致没收权的过度扩张、利害关系人的强烈不满以及对市场交易秩序的破坏。因此,违法所得特别没收程序还为利害关系人知晓请求权提供六个月的公告期,并让上述人员选择自己参与审判或委托诉讼代理人参加到程序中来。而对利害关系人对涉案财产的没收存有异议的,法院还应以开庭审理的方式让利害关系人充分行使请求权,而利害关系人对法院裁定不服的,还可以提起上诉、抗诉。

 

第四,还规定了返还财产的程序回转情形。违法所得特别没收程序除了规定对涉案财产的没收外,还规定了针对没收财产的补救措施。由于违法所得特别没收程序毕竟是在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下进行的刑事裁决,犯罪嫌疑人、被告人没有机会对其涉案财产的构成进行辩解,对检察机关提供的证据进行质证;再有案件的涉案财产还可能是犯罪嫌疑人、被告人所触犯的刑事案件的犯罪构成之一,因此当犯罪嫌疑人、被告人一旦归案,若其对之前已生效的违法所得财产的处理有异议就应当给予其再次主张权利的机会。除此之外,违法所得特别没收程序还规定了无论当事人何时发现有证据证明没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,都可以提请再审返还财产,这一规定体现了法律对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。但现行无论是刑事诉讼法还是后来公布的司法解释,均未规定返还的方式、期限和处理程序,笔者认为,可考虑采取有条件再审的方式,凡发现有确实证据证明或办案人员程序明显违法并不能修正的情况下,可以撤销原裁定、对涉案财产予以查封、扣押返还被没收财产。

 

二、违法所得没收程序的域外借鉴

 

(一)英美法系模式

 

英美法系的国家为了应对贪污腐败型、有组织类犯罪的日益猖獗,同样面对对赃物的处理问题。为了解决这个问题,英美国家在基于定罪量刑的对“人”的刑事诉讼程序中,衍生出对“物”的没收程序,即独立没收程序,以使被告人长期不到案不能定罪量刑的情况下,及时追缴处置赃款赃物。

 

以英国为例,英国是最早期的发达资本主义国家,在发展到现代过程中发现国内毒品犯罪日益猖獗,面对国内毒品犯罪的形势,要加大打击毒品犯罪的力度,就不得不面对在打击过程中发现的违法所得财产的处理问题。为提高毒贩的违法成本,加快追缴违法所得,英国政府在2000年建议进行专门立法。2001年,英国政府公布了《刑事司法改革展望》(Criminal Justice:the Way Ahead)方案,该方案就包含犯罪收益追缴法,并指出:“我们将剥夺犯罪人的资产。为了实现正义,应当防止罪犯从犯罪行为中获益。没收财产和预防洗钱有助于遏制潜在犯罪人的犯罪动机,削弱犯罪组织持续运作和扩张的经济基础。我们将确保剥夺犯罪收益的权力得到更加广泛的使用,从而让罪犯知道他们丧失犯罪收益的可能性大大增加了。我们将成立新的资产追缴局以便追缴国内外的犯罪资产。”

 

现时,英国建立资产追索局(即 Asset Recovery Agency)以专门对犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的涉案财产予以追缴,追缴的最低数额为10000英镑,并同时增设民事没收程序,没收通过犯罪所获得的资产。资产追索局把让犯罪无所获益作为工作准则,而没收制度就是这一工作准则的最集中体现。资产追索局最主要的职能是向高级法院提起民事追索诉讼。而这种民事追索诉讼由自己的一套运行程序:1、必须由专门的起诉机关或是执法机构移送;2、涉案金额在一万英镑以上;3、证据规则适用“高度盖然性”原则。

 

英国的这套没收制度适用民事的程序和证明标准,它的优势在于,不受刑事判决定罪的影响,证明责任的标准较低,根据民事程序的证据标准,证据只需满足优势证据的标准即可。

 

(二)大陆法系模式

 

新加坡是70年代后在亚洲范围内经济发展、社会治理的典范,其对廉政建设的重视,对贪污贿赂活动的“零容忍”均值得我国学习。新加坡为实施其施政理念,还通过单行立法的形式对贪污的范围作扩大的解释,并建立一系列卓有成效的制度保证法律的顺利执行。与之相比较,俄罗斯作为近年来的新兴经济体,其经济发展的时间、程度均比我国低,但由于受50年代政治环境影响,我国无论是法律理论还是法律制度均大量借鉴使用旧苏联的制度。巧合的是新加坡和俄罗斯均是大陆法系国家,而我国也同样属于大陆法系国家,因而通过相互学习、相互对比更有助于我国违法所得特别没收程序的完善,对我国制定以后的实施条例更加有参考意义。

 

第一,新加坡作为亚洲以华裔为主的国家,该国政府对贪污腐败案件一直予以最严厉的打击,该国制定的《贪污、毒品交易及其它重大犯罪(利益没收)法》,比我国违法所得没收程序的规定要更加严格,并具有以下特点:

 

1、通过单行立法的形式扩大对贪污行为的范围。新加坡政府不同于我国的刑事立法形式,不是采用刑法典的模式而是采取单行立法的形式对贪污贿赂进行刑事立法。在新加坡对贪污贿赂的处罚规定在1960年公布的《贪污防治法》内。根据《贪污防治法》对“贪污”行为的规定,该法把围标行为也纳入贪污的犯罪范围。除此之外,对于贿赂的行为,不同于我国对于受贿罪规定的以利用职务之便为犯罪构成,根据该国《贪污、毒品交易及其它重大犯罪( 利益没收) 法》的规定,只要受贿者有收受利益的行为,则不管受贿者是否有利用职务便利,是否有积极的作为,行为是否有违背职务,均认定为贪污贿赂罪。因此,扩大对贪污的认定范围是新加坡肃贪法律的一大特点,足见新加坡政府打击贪腐的力度之大。 

 

2、颠覆“无罪推定”的原则。新加坡在《贪污、毒品交易及其它重大犯罪( 利益没收) 法》中最有争议性的就是对逃匿的犯罪嫌疑人作“有罪推定”。该法第26条规定犯罪嫌疑人自案件立案侦查至诉讼结束前死亡的,从死亡之日倒算六年若犯罪嫌疑人不能对除工资收入所增加的财产外的其他财产性增加收入作合理解释的,则直接推定其为贪污所得,而不论其手段、方式。对于在贪污调查开始时逃匿的,也直接认定犯罪嫌疑人是因为有贪污贿赂行为而畏罪逃匿。这一规定显然与现代刑法“无罪推定”的基本原则相违背,可见新加坡对打击贪污贿赂行为的“零容忍”的决心。

 

3、对追缴所得的财产通过公共信托人制度予以管理。违法所得的财产不仅数额巨大,并且在漫长的诉讼程序中既要保证其不被毁损、不被挪用,又要保证司法机关公正执法,新加坡政府决定收回司法、执法机关对于这部分违法所得财产的管理权,并专门建立公共信托人制度。所谓公共信托人( PublicTrustee),是指可执行财产之管理人,以及可成为所有权人。该制度通过运用专业财务人士对追缴的财产进行核算管理,减少在财产执行上由于办案人员的原因出现的障碍,同时也可使检察官专注于公诉人的角色。而公共信托人在经法院授权后,对可执行财产进行管理、变卖等行为,并对财产负责。

 

第二,俄罗斯对于没收制度的规定比我国更加保守。《俄罗斯联邦刑法典》总则第6编第15—1章专章规定了没收财产。第104条第1款明确规定:没收财产是依照法院判决将以下财产强制性地无偿收归国家所有……其中,没收财产的范围包括犯罪所取得的财产和利用这些财产所取得的收入,也包括犯罪转化收益、犯罪使用的工具、犯罪混合财产等等。俄罗斯制定的违法财产没收程序规定与2001年联合国公约的规定基本一致。但遗憾的是,俄罗斯的违法财产没收程序必须以法院的判决作为启动的条件,也即它的没收程序是在有罪判决以后,对有罪判决前的涉案财产不能作出追缴,因而俄罗斯的没收制度与我国现行没收制度相比相对滞后。

 

(三)与域外没收程序的辨析

 

与以上较有代表性的国家关于违法所得没收制度的比较,笔者认为我国采取更类似于俄罗斯的刑事没收立法模式,在刑事诉讼法典中以特别程序形式加以规定,但比俄罗斯的没收制度更加先进,对违法所得的惩罚力度大得多,而与英美国家及新加坡对违法所得制度的内容相比,我国还相对保守。笔者认为可能基于以下考虑:一方面与英美法系比较,我国刑事诉讼制度与民事诉讼制度无论从立法理念还是程序措施均存在比较大的差异,即使我国已有刑事附带民事诉讼程序,但却没有使用民事诉讼单独解决刑事问题的规定及先例,容易造成立法体系的混乱。而事实上,英美法系国家对没收制度的规定也是为了规避本国法律体系的限制。而相比新加坡模式,我国对于刑事诉讼程序一直采取单部法典的形式,而没有采取单行立法的形式,所以从目前来看难以因为一个程序而突破立法的传统。另一方面笔者认为我国的违法所得没收程序与国外相比还相对保守,以查证犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有犯罪行为作为违法所得特别没收程序的启动条件,即使能够证明某些财物属于犯罪所得的,若未发现和认定犯罪嫌疑人时,没收程序依然无法启动。而这恰是英美国家的民事没收制度或者新加坡的单行立法模式可以弥补的缺陷,如有外国学者所言:“政府可以在没有刑事案件的情况下没收财产,即便被告人已经死亡或者在逃,甚至即便我们不知晓实施了违法行为。比如,我们可以从毒品携带者身上没收大笔的现金,只要我们能够证明这些现金是贩毒资金就行,即使我们不知道谁是毒品交易者。”

 

三、对优化我国违法所得没收程序的启示

 

(一)确定违法所得没收程序的财产范围

 

尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第509条的规定对违法所得所涉财产的范围有初步规定,如犯罪行为所取得的财物及孳息、违禁品等。但对于何为违法所得及其产生的孳息,尽管司法部门对“违法所得”的范围、形态已经基本达成一定的共识,但由于缺乏明确的法律规定,各地司法机关对“违法所得”的范围把握较为混乱,在界限模糊的情形下往往是由办案机关依其办案惯例裁量决定。我国作为大陆法系国家但刑法对违法所得还没有详细的规定和解释,这给司法部门在实务工作中带来很多困惑。而目前很多国家对于何为违法所得的解释则以列举的方式作出规定。如日本就把财物可被没收的范围限于:组成物、供用物、产出物、取得物、报酬物、对价物。其中,组成物、供用物和产出物的范围与我国刑法对“违禁品”和“供犯罪使用的财物”的规定的范围类似。而大陆法系的另一杰出代表德国,则对违法所得的范围规定的比较概括,以犯罪行所取得的财产利益、他人因违法行为而获得的财物。笔者认为我国对于违法所得的范围宜参照德国的规定模式,毕竟随着社会不断发展,财物类型不断增加,采取概括的规定可以使法条更具活力。

 

对于违禁品的处理,由于违禁品本身就应由国家进行处理,普通自然人或法人均没有对违禁品的处分权,因而对于违禁品的没收毋容置疑,但对于供犯罪所用的本人财物,有学者认为:对于供犯罪所用本人财物的没收,其对象为供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。

 

而在违法所得没收程序中,对于如何判定是供犯罪所用的本人财物,适用中应考虑以下几点:第一,供犯罪所用的本人财物,应包括以犯罪为目的而准备使用的财物和已经用于犯罪的财物以及在预谋时计划在犯罪后供本人逃跑的财物。例如,嫌疑人使用贪污所得的财物购买前往外国的机票,该财物理应属于供犯罪所用的财物予以没收。第二,供犯罪使用的本人财物,不仅包括把财物作为犯罪工具例如恐怖活动中的资助的财物,而且还应包括组成犯罪行为之物。例如,贪污贿赂行为的财物,都属于组成犯罪行为之物。第三,供犯罪所用的本人财物,不仅包括提供符合犯罪构成要件的行为所使用的财物,还应包括在构成要件的行为完成后当场为了确保犯罪结果而使用的财物。特别要注意的是,供犯罪使用的本人财物,仅适用于故意犯罪的情况,在过失犯罪的情况下不存在供犯罪使用的主观目的。第四,供犯罪使用的本人财物,仅限于行为人所有的财物。因此,供犯罪所用的他人财产,不得没收。但是,如果他人是共犯人,则可能针对共犯人没收。

 

(二)完善我国查封、 扣押、 冻结的制度

 

在财产性犯罪中,为保证法院判决能顺利执行,在刑事案件办理过程中侦查机关一般把与犯罪有关的违法所得采取预防性保全措施,即采取以查封、扣押、冻结的形式暂时控制涉嫌违法所得的财产。在目前我国的法律规定中,只把查封、扣押、冻结等措施作为侦查过程中的一种手段规定在刑事诉讼法的“侦查”章节中,因而侦查机关就可以以“案件在侦查阶段”为由在既缺乏事前的司法审查也缺乏事后的法律监督的情况下,可以任意采取查封、扣押、冻结三项充满行政权色彩的措施。因而为更好地实施违法所得特别没收程序,尤其在程序实施中可能涉及大量境外财产,若不对查封、扣押、冻结进行完善,还可能直接影响国际社会对我国司法制度的评价。 

 

笔者建议从以下几个方面完善查封、扣押、冻结措施:1、参照外国的经验,引入“令状主义”作为查封、扣押、冻结等措施的前置条件。这里的“令状主义”是指在采取强制措施时,必须由警察或者检察官向法官提出附条件的申请, 经法院或者法官审查后签发令状,只有依据令状,方能限制或者剥夺犯罪嫌疑人的自由和财产。笔者认为在我国司法实践中不断有违法扣押、冻结行为的发生又屡禁不止,正是因为在查封、扣押、冻结过程中缺乏分权与监督,基本上侦查机关一方就可以自行决定是否需要采取查封、扣押和冻结的措施以及查封、扣押、冻结财产的数量。而通过建立“令状主义”制度,使侦查程序须经过司法授权,对查封、扣押、冻结措施的启动进行必要的限制,可以防止强制处分措施的滥用。但同时我们应看到我国的司法制度不是国外的三权分立的司法制度,不能直接把国外的司法令状制度予以“复制”“粘贴”,若由法院充当签发令状的机关,必将会给我国现有的刑事诉讼格局带来违宪的危险。在我国来说,宪法赋予人民检察院有监督法律实施的权力,因而笔者认为违法所得没收程序中对财产的查封、扣押、冻结可以由具有法律监督地位的人民检察院行驶令状签发权,而对于贪污贿赂、渎职等自侦案件,可以比照检察机关对此类案件的批准逮捕规定,将查封、扣押、冻结的决定权上提一级。检察机关的监督部门(具体可由侦查监督科实施)在对申请书进行审核后,如果各方面都符合条件,则签令状并规定在执行后3天内把执行情况进行反馈;如果材料不齐,可要求提出申请的公安机关或自侦部门补充,若拒不补充或者补充后还是达不到要求的则驳回申请,不予批准。而在某些特别紧急和严重的情况下,为防止涉案财物被隐藏、转移或销毁,公安机关或检察机关可未经申请令状而进行查封、扣押与冻结,但必须在事后及时报告,若经审查未达到紧急情况的标准,应当追究执法人员责任。

 

(三)引入第三方财产托管制度

 

违法所得没收程序的细化及相关配套制度的构建目的在于防止侦查机关任意扩大扣押范围,违法扣押公民、法人案外合法财产。而目前我国刑事程序中侦查机关还负有查封、扣押、保管涉案财产的职能,这种既是“运动员”又是“裁判员”的形式给诉讼双方都带来不少困扰。一方面从辩方角度来看在侦查过程中,对有关单位、个人的财物不加甄别、不加分析的作为赃款、赃物查封、扣押或冻结,不利于犯罪嫌疑人、被告人或相关利害人的权益保护。而在侦查机关的角度来看,为使财产在保存过程中不受损害、贬值,以及防止因保管不当致使无法及时返还当事人财产的情况发生,须耗费大量人力、物力且效果不佳,容易引发社会群众的误解,影响自身的形象。所以笔者认为对查封、扣押的财产可以参照上述新加坡的做法引入第三方财产托管制度,把涉案财产交由第三方财产托管人进行管理。而第三方财产托管人可以采取民间组织投标,官方授权并购买服务的形式选定第三方财产托管人,而第三方托管人本身应由银行或者其他具有保管财产经验的机构组成。

 

 

 

作者单位:惠州大亚湾区人民检察院

 

职务:检察员

 

 

责任编辑admin         出处-        阅读数 2125         更新日期 2019-04-03
 
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